一、案情介绍

2008年3月，犯罪嫌疑人章某在杭州西湖区一宾馆里将一小袋面粉交给方某，慌称该白色粉末状物质为毒品海洛因，让方某帮其贩卖，方某则从贩卖所得中提成三分之一。后犯罪嫌疑人方某在杭州一酒吧里贩卖时被抓获。下面就方某是否构成犯罪进行分析。

二、分歧观点

一种意见认为，犯罪嫌疑人方某主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖的行为。方某将面粉误以为是真毒品海洛因进行贩卖，是抽象事实认识错误中的对象错误，应当以贩卖毒品罪（未遂）论处。

另一种意见认为，犯罪嫌疑人方某主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖的行为，但其贩卖的不是毒品，没有侵犯刑法所保护的法益，不具有社会危害性，其行为不构成犯罪。

三、案件评析

杭州刑事辩护律师杨朝承办过许多毒品犯罪案件，结合办案的体验和刑法理论，我们认为，犯罪嫌疑人方某的行为是不能犯而不是未遂犯，其行为不可能产生法益侵害结果，也不存在侵害法益之危险，不构成犯罪。

（一）将方某的行为认定为犯罪，混淆了未遂犯和不能犯的概念，扩大了处罚的范围，有主观归罪之嫌。

持第一种意见的人认为，方某主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖的行为，其未得逞的原因是由于自己认识上的错误，应以未遂犯论处。同时，根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十七条规定，不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。但是浙江弘远律师事务所杨朝律师认为，将该行为以毒品犯罪未遂论处有其不合理之处，导致刑罚范围的不当扩大。

第一、有违主客观相统一的原则。犯罪嫌疑人主观上虽有贩卖毒品的故意，但只是形式上有而实际上实施的不是贩卖毒品的行为。从客观事实上来看，犯罪嫌疑人实施的行为并不是其主观犯意下的贩卖毒品行为，结果是主观故意和客观行为不一致。在客观行为没侵犯其它法益时，将该行为以犯罪论处有主观归罪之嫌。

第二、有违罪刑法定原则。刑法之所以将贩卖毒品的行为规定为犯罪，不是为了维护正常的市场经营秩序，而是因为吸食毒品后易产生身体依赖性，形成瘾癖有损公众健康。当行为人贩卖的是对公众健康无所损益的物品，其行为就没有侵害、威胁公众的健康，也就没侵害刑法所保护的法益。犯罪是对刑法保护的法益的侵害，如果行为人贩卖的根本就不是毒品，而将没侵害或威胁法益的行为以犯罪论处，违背了罪刑法定原则。

第三、混淆了未遂犯和不能犯的概念。不能犯不是刑法中的法定概念，而是学理上的概念。正确区分未遂犯和不能犯对于解决司法实践中的问题有其现实的指导意义。我国刑法规定，犯罪未遂就是已经着手实行犯罪，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。未遂犯未遂的原因在于外界因素（包括行为人自己的能力、技术所限）的介入，如果将该外界因素剔除在行为过程中，行为就有很大可能既遂。同时，未遂犯分为能犯未遂和不能犯未遂。不能犯未遂又分为对象不能犯和工具不能犯未遂。传统的观点认为，在对象不能犯的情况下，行为人主观上具有明显的犯罪故意并已外化为客观行为，这种外化为客观的行为虽然因行为人的认识错误不具有完成犯罪和达到既遂状态的实在可能性，但这种行为是与行为人的犯罪意思密切联系在一起并受其支配的。根据主客观相统一的原则，这种行为具备犯罪构成的主客观要件，按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，因此具有可罚性，应以犯罪未遂论处。这就出现一个问题，当行为人利用一个自以为可以达到自己犯意的工具实施其主观故意支配下的行为，而事实上该工具根本不可能达到行为人的犯罪目的。根据客观的因果关系法则，其行为根本不可能达到犯罪目的。这实际上就是不能犯的问题，而不是未遂犯问题。传统的观点以行为人的犯罪意思为基础，忽视客观法益侵害结果而进行刑法评价，将会扩大刑法的处罚范围，不利于保障人权。

所谓不能犯就是行为人在主观上具有侵害法益的故意的前提下，客观上实施了具有实行行为外观的根据客观的因果关系法则不可能产生与行为人故意内容相符的行为。区分未遂犯和不能犯的关键在于根据客观的因果关系法则能否产生与行为人故意内容相符的行为。如果排除外界的因素，客观上实施的行为具有侵害或威胁法益的可能时，则是犯罪未遂。如果客观行为没有侵害或威胁法益的可能时，则是不能犯。就本案而言，方某帮助章某贩卖“毒品”，当其实施贩卖行为时才是“着手”。在这时，不管介入何种外界因素，都不可能使方某贩卖的假毒品的行为达到既遂。

（二）方某误将假毒品当毒品贩卖，不是抽象事实认识错误中的对象认识错误。

事实认识错误分为具体事实认识错误和抽象事实认识错误，具体事实认识错误是没超过同一犯罪构成要件之间的错误，抽象事实认识错误则是超出同一犯罪构成之间的错误，包括对象错误和打击错误。不管是抽象事实认识错误还是具体事实认识错误，其前提都是行为符合了某一犯罪构成要件。在抽象事实认识错误的情况下，行为人主观上具有犯A罪的故意，客观上的行为却触犯了B罪所保护的法益，行为人所认识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成，应当在主观故意和客观事实相一致的范围内认定犯罪。也就是说当行为人主观上的故意内容和客观上所发生的法益侵害结果之间存在构成要件上的重合时，则在重合的范围内成立犯罪，如盗窃财物得枪支以盗窃罪论处。若不存在构成要件上的重合时，但客观上的行为侵犯了另一种法益，则依竞合的观念对故意内容上的认定为未遂犯，对实际法益侵害结果认定为过失犯。本案中，方某贩卖假毒品的行为客观上没有侵害刑法保护的法益，其行为不符合任何一犯罪的构成要件，不是抽象事实认识错误中的对象认识错误。因此，不能以事实认识错误要求方某存在未遂的责任。

综上所述，判断一个行为是否构成犯罪，不能简单的以行为人所计划的内容作为判断标准，而要以行为时存在的客观事实和客观的因果关系法则进行判断。本案中犯罪嫌疑人贩卖的行为不是刑法意义上的行为，无论如何也不可能给刑法保护的法益造成侵害或危险，其行为实质是不能犯，因此不构成犯罪。

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