一、“为他人谋取利益”以及“为请托人谋取不正当利益”的赘述与立法理论相矛盾

一般受贿罪中有两种情况，一种是国家工作人员利用职务之便，索取他人财物的，该受贿行为无需为他人谋取利益，没有多大争议，本文不予评析。而另一种就是利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，该行为和斡旋受贿罪在理论界和司法实践中存在着极大的争议，本文就该行为和斡旋受贿行为做重点评析。

1．从受贿罪的客体来看，规定“为他人谋取利益”以及“为他人谋取不正当利益”为受贿罪的客观要件与维护国家公职行为的廉洁性的犯罪客体不相适宜。

按照通说，现行刑法受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿的本质是一种公权与私权的不法交易。受贿者借出卖手中的“公权”以捞取个人私利，亵渎和破坏了公共权力及其公职行为“不可收买性”和廉洁性。因此，立法者规定受贿罪的目的在于禁止国家工作人员收受贿赂以出卖公权，保障其职务行为的廉洁性和不可收买性，维护国家机关的正常管理秩序。然而刑法三百八十五条规定“非法收受他人财务，为他人谋取利益的”以及三百八十八条“为请托人谋取不正当利益”，显然与设立受贿罪的目的相违背。

首先，国家工作人员除正常薪金外，不得因为职务而得到额外利益。只要国家工作人员利用职务上的便利实施了索取、收受或约定贿赂的行为,即使尚未为他人谋取利益,其职务行为的廉洁性也已经受到了侵害。因为利益能否实现不是受贿罪中归责的关键因素,即使谋取利益“不能”,也应作为犯罪处理。

其次，行贿者向国家工作人员行贿，是期待现在或者将来能从工作人员手中获取一定利益。现实中有很多情况，如：行贿受贿并非实时交易，可能是索取或收受贿赂后未能实施谋利行为，也可能是先对国家工作人员进行感情投资，在事前就进行了大量行贿；有的人虽然收受了贿赂，但其并不想为他人谋取利益，只是搪塞或者欺骗，使行贿人误以为已经收受了工作人员的恩惠；下级部门给予上级领导、主管部门等各种形式的红包、拜年、过节费时，下级部门往往是希望得到上级领导、主管部门的“关照”；在谋取的利益中，有正当利益也有不正当利益。这些情况下，因为有了“为他人谋取利益”之规定，就会因不齐备法定条件而不能构成受贿罪。而这些行为同样破坏了公职行为的廉洁性，有违立法意图，同样有违正义和公平，正如有人曾感叹：“受贿罪没有了。”而所谓的感情投资就是利用时空的错位打的擦边球，其实质目的无非是想在今后捞到更多的好处。正如斯宾诺莎所言，“按人的本性每个人总是以最大的热情去追求自己的地位和利益时，他才会去支持别人的利益。”因此，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂必然破坏了公职行为的廉洁性和不可收买性，而不论其是否为了他人的利益。

2．只要利用职务上的便利，收受他人的财物，就是对公务行为廉洁性的一种侵犯。

从这一点看，受贿罪应该是行为犯，而不是结果犯。因此受贿者只要利用职务上的便利收受他人财物就构成了受贿罪，为他人谋取利益或者不正当利益可以作为加重情节考虑。而现行刑法受贿罪的客观要件规定除了收受他人财物外，还要为他人谋取利益，甚至是不正当利益，从这点看为他人谋取利益或者不正当利益的是收受他人财物的后果，将其作为犯罪构成的客观要件显然超出了受贿罪所侵害的法益。从主客观一致的观点来看，那么把“为他人谋取利益”或者“为他人谋取不正当利益”就不应是受贿罪的构成要件。

当然，对于此条件，也不能简单视为既遂和未遂的标准。因为其一，从犯罪客体看，收受贿赂本身就破坏了公职行为廉洁性，无需还要谋取利益，未遂和既遂是针对为他人谋取利益而言的；其二，对于受贿者来说，得到贿赂才是其追求的目的，而为他人谋取利益只是自己得到贿赂的代价，是不得已而为之的行为，将其作为意志之内的目的就显得牵强；第三，未遂是因为意料之外的因素，而现实中收受贿贿赂后，未能为请托人谋取利益的原因很多，如果都归结于意料之外的原因不切合实际。在我国刑法理论中,犯罪既遂是以齐备犯罪构成的全部要件作为认定标准的。按照现行法律规定,国家工作人员只有在收受财物后并为他人谋取了利益,才能构成受贿罪的既遂;如果收受财物后,尚未谋取利益的,不仅不能认定为未遂,而且连犯罪的成立条件都不具备，更不存在未遂。这与设立受贿罪的目的相悖。而在实践中,很多司法人员为了方便,仅仅将是否实际上收受财物作为本罪既遂与未遂的标准，会导致刑法理论与司法实践的冲突、法条规定与具体操作的脱节。因此，笔者认为，将为他人谋取利益作为既遂和未遂的标准不适宜。

二、将贿赂内容限定于“财物”，导致大量的变相受贿漏于法网

现行法律将受贿内容定为财物，而不包括财物以外的其它东西。从字面意义理解，贿赂就是“以财物枉法相谢也”。《辞海》理解为“私赠财物而行请托”。就其外延，刑法理论界存在着分歧。主要有财物说，财产性利益说和利益说。而以现行刑法之规定，以财产性利益说较为流行，即贿赂除包括金钱和可以用金钱计算的财物外，还应当包括其它物质性利益。

从国家公职行为廉洁性和不可收买性的特点来说，一切可以收买国家工作人员的东西都可以成为贿赂物。满足工作人员的需要的东西是多方面的，尤其是改革开放以后，我国国民生活水平和方式都发生了很大变化，除了传统的财物之外，如提供旅游、无偿或低价提供住房、赠送股票、免除债务等可计算的财产性利益,以及官职升迁、批准出国、考察、提供色情服务等非财产性利益。而事实上，随着物质生活的提高，人们的需求也不再满足于一般钱财，而开始向精神娱乐性、机会利益等非物质性利益发展，比如官职升迁，岗位调整，休闲健身，提高色情服务等，而这些行径同样会严重腐蚀着国家肌体，侵害国家公职行为的廉洁性，其危害并不亚于收敛钱财。然而这些行径却能逃避法律的严惩，国家公职行为的廉洁性得不到有效保护，也有违公正。

当然，财物之外的其它利益，特别是非物质性利益在司法实务中难以认定，且非物质性利益如性服务本身含义模糊，极易与生活作风、道德等界限不清，无法把握其具体内容，且实践上难以操作。但仅因此而放任公职行为的廉洁性遭到破坏而不顾，任由受贿者逍遥法外？一般来说，受贿数额可以直接或间接说明违背职务的程度，但并不是绝对尺度，能够说明廉洁性损害程度的也不只有受贿数额，还有职权性质、违背职责程度、影响、后果危害程度，是否枉法等，因此没有必要以受贿数额作为定罪量刑的唯一标准。依据其它情况也可界定出职务行为廉洁性受侵害程度，从而将非物质性利益作为贿赂内容定罪量刑。

古今中外的案例及立法经验可为借鉴。《德国刑法典》第331条规定:“公务员或从事特别公务的人员,对于现在或将来的职务上的行为要求、期约或收受利益者,圴为受贿罪。”其中“利益”指非财产性利益,也包括性贿赂。《加拿大刑法典》第108条、第109条,《奥地利刑法典》第304条、第305条、第306条等均将非财产利益作为贿赂犯罪的内容,即除财物以外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形的利益。此外,新加坡、韩国以及我国台湾“刑法”,香港《防止贿赂条例》中均有着此种规定。司法实践中有关非物质性贿赂的判例并不罕见。据《左传》记载:叔鱼因收受美色贿赂(性贿赂)而遭致杀身之祸,可谓我国历史上最早的性贿赂案例。1982年,日本一法官让女犯陪睡三天而枉法减刑,后被日本法院直接判处性贿赂犯罪并掳夺公权案件; 1998年1月,日本前大藏省官员井阪武彦涉嫌接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”案,可以说是具体性贿赂判决案。

三、“利用职务上的便利”和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”涵义模糊，表述累赘。特别是在斡旋受贿中，规定为请托人谋取不正当利益更是不合理

1．许多国家的刑法,在关于受贿罪的规定中,均强调“职务行为”。例如《奥地利刑法典》的“关于职务上的作为或不作为”,《意大利刑法典》的“不履行或者拖延其职务行为”,《德国刑法典》的“对现在或者将来职务上的行为”等等。职务行为,即关系到职权、职责的行为,也就是行使不行使职权职责的问题。我国刑法规定受贿罪“利用职务上的便利”与“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的表述,与“职务行为”相去甚远,的确带来理解上的困惑和操作上的困难。

2．在斡旋受贿中，把“为请托人谋取不正当利益”作为犯罪构成之一，笔者认为不妥。其原因在于国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件与刑法第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利”雷同。受贿者与被利用的国家工作人员间存在职务上的制约关系具体可分为两类:一是纵向的制约关系,即上级领导对下级国家工作人员在职务上的制约关系;二是横向的制约关系,即不同部门、单位的国家工作人员之间职务上的制约关系。而刑法三百八十八条规定的“利用本人职权或地位形成的便利条件”无疑是可以理解为斡旋受贿者的地位或职权制约着受托人，而受托人又直接制约者请托人的利益。斡旋受贿者与请托人之间是种间接制约关系，而这种关系与利用自己职务的直接便利相比，除存在一个中间环节并无其它实质区别，收受他人贿赂同样破坏了公职行为的廉洁性和不可收买性。“为请托人谋取不正当利益”的规定显然与立法意图相冲突，且就同一事实作不同认定，有违公正。

在现实中，中国目前人际关系还很大程度影响着大多数人的行为，斡旋受贿者在职权或地位制约着受托人的这种关系制约着受托人的升迁和业绩等切身利益，这与直接制约中收受财物来说，这种切身利益关系着自身的饭碗和前途，可说是不得已而为之。而不像直接制约者自己还有选择的余地，像这种间接制约关系产生的危害绝不亚于前者所带来的危害。

中国是一个很重视人际关系的社会，为了自己的利益，人们往往利用战友、同学、同事、朋友和亲戚等关系编织自己的关系网，为自己今后的更大的利益而做好铺垫。这样形成的便利条件显然不同于因职权、地位所形成的便利条件，可以将此类行为单列为斡旋受贿罪，构成受贿罪的条件可以比一般受贿严格一些。

因此笔者认为，只有利用非职务上的制约关系才可以成为第三百八十八条的适用对象，而对于利用自己职权或地位形成的便利条件，通过其它国家工作人员职务上的行为受贿应视为一般受贿，不应有“为谋取不正当利益”之限制，这也符合受贿罪设立之实质目的，这也为不同情形下的受贿设定不同的条件。

四、量刑突出受贿数额,与设立受贿罪目的和受贿罪的本质相违背

根据《刑法》规定：个人受贿数额在5千元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑……对于5000元等数额的规定,强调了受贿数额的决定性作用。设立受贿罪的目的是保障国家公职行为的廉洁性和公正性。国家机关工作人员收受贿赂，已然侵害了国家公职行为的廉洁性和公正性，而数额大小只是间接说明其侵害程度。以受贿数额作为量刑标准显然设立受贿罪的目的背道而驰。现实中，正因为有受贿数额的标准，以收取小额红包、拜年、过节费等形式的行贿、受贿泛滥成灾，而现行刑法对此行为也因为数额达不到标准而无法对其定罪。这助长了行贿的歪风，破坏了社会风气。如果不以法律的武器对该行为进行斗争，反腐倡廉的目标就很难实现，设立受贿罪的目的也因一些变相的受贿而化为乌有。

对于受贿罪的性质,传统观点认为,受贿罪属于职务犯罪,不是侵财犯罪,财产所有权不是受贿罪的犯罪客体。对非侵财犯罪以涉及财产的数额作为定罪或量刑的直接标准是不合适的。虽然受贿数额易于确定,可以直接或间接地说明违背职务的程度,但其不是直接的表现。职权的性质、违背职责的程度以及是否枉法等因素相比之下更能体现社会危害性的程度,因此,受贿数额应当仅作为一个补充要素来说明危害性的大小。将受贿数额作为或理解为该类犯罪成立和量刑起点的标准,实质上是混淆了职务犯罪与财产性犯罪的本质区别。另外，以数额为定罪量刑的标准，致使接受一些非财产性利益如性贿赂等行为无法认定。正如前所述，随着社会经济的发展，满足人的需求存在多层次，多元化。而收受非财产性利益的社会危害并不亚于收受财产性利益，收受非物质性利益同样侵害了国家公职行为的廉洁性。而对于这类受贿的认定，如果以数额为标准，在司法实践中很难把握。如果法律不以受贿数额为标准，而以犯罪情节优先，就很好解决了收受非财产性利益犯罪的认定，从而更有效地保障公职行为的廉洁性，维护了社会公平。

多数国家和地区的刑法关于受贿罪的规定并不要求将所获得的财物以及财产性利益达到一定的数额才能犯罪,也很少有刑法典明文以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准。这主要考虑到社会经济发展变化快于立法,要同时做到罪刑相适应和维护刑法的稳定性,法律就将所侵犯的数额对成立受贿罪的影响交给法官把握,赋予法官较大的自由裁量权。

(富阳律师|富阳律师事务所)