[案情] 
　　被告人谢年生、刘福娇、刘木连经预谋后决定结伙从老家江西瑞金窜至新疆，以为人消灾、变钱为名诱骗他人，之后，采取“调包”的手段窃取他人财物。2006年5月8日，被告人谢年生、刘福娇、刘木连窜至新疆兵团农八师一三二团，谎称能够为人消灾、变钱，诱骗被害人刘文霞将现金18 765元用报纸包上放在自己的自行车上。让谢年生为其变钱。期间，谢年生让刘文霞背对着自行车，刘福娇趁机用事先准备好的用报纸包着的废纸与刘文霞的18 765元钱进行调换，事先等候在附近的刘木连开车接上谢、刘二人，将该款盗走。次日，三被告人窜至农八师一三四团再次作案时，被途径此处的刘文霞发现，刘文霞立即向公安机关报案，三被告人被抓获。案发后，三被告人主动退还赃款18 765元，公安机关将此款发还给刘文霞。 
[分歧意见] 
    一、二审法院裁判均认定，被告人谢年生、刘福娇、刘木连的行为构成盗窃罪。原裁判生效后，申请人谢年生、刘福娇、刘木连不服，分别聘请了三名辩护人不断为其申诉，期间辩护人还多次找到有关领导反映原裁判在定性方面存在的诸多问题。他们提出的申请再审理由如下：申请人谢年生、刘福娇、刘木连预谋，决定结伙进疆骗财，主观上具有非法占有的的目的，客观上采用了一系列欺骗方法，使被害人刘文霞产生错觉，将包好的现金交出，申请人的行为符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪定罪处罚。 
[裁判要点] 
    新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院一审认为，被告人谢年生、刘福娇、刘木连以非法占有为目的，采用调包手段秘密窃取他人财物，价值18 765元，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，三被告人分工配合，均行为积极，不宜划分主、从犯。被告人谢年生、刘福娇、刘木连在归案后，均能如实供述自己的犯罪事实并积极退赃，有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此判决：被告人谢年生、刘福娇、刘木连犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金2000元。三被告人均不服，以原判定性错误为由提出上诉。新疆生产建设兵团农八师中级人民法院二审认为，上诉人谢年生、刘福娇、刘木连的行为符合盗窃罪的构成要件，三上诉人提出原判定性错误的上诉理由不能成立。遂裁定：驳回上诉，维持原判。 
    12月21日，新疆生产建设兵团分院认真审查申诉后认为，申请人谢年生、刘福娇、刘木连以非法占有为目的，采用调包方式秘密窃取他人现金18 765元，其行为构成盗窃罪。虽然三申请人在窃取被害人刘文霞的现金前，采用了为人消灾、变钱等一些欺骗方法，但这些欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，在非法取得财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中换取这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键，故原审认定三申请人的行为构成盗窃罪是正确的。三申请人提出根据主客观相一致的原则，本案应定性为诈骗罪这一申请再审的理由不能成立, 应予驳回。原裁判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。此后，三申请人服判息诉，不再申诉。 
[评析] 
    本案的争议焦点是申请人谢年生、刘福娇、刘木连的行为究竟应如何定性，即构成盗窃罪还是诈骗罪。 
    首先，申请人谢年生、刘福娇、刘木连的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错觉，信以为真，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处理，而受害人的自愿处分行为才是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的客观行为应当具有一定的逻辑顺序，即应包括四个必不可少的环节：1、行为人实施了欺骗行为；2、由此受害人产生了错误认识；3、受害人基于错误认识自愿处分了财产；4、行为人从中获取了财物或者财产性利益，且数额较大。其中处分财产的行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。 
    本案中，申请人谢年生、刘福娇实施了欺骗行为（谎称能够为人消灾、变钱），此欺骗行为使被害人刘文霞陷于错误认识（误以为申请人能将小钱变成大钱，并为其消灾）。在此错误认识的基础上，被害人将用报纸包好现金18 765元放在自行车上，让申请人谢年生为其变出更多的钱。虽然被害人将包好的现金放在自行车上是自愿的，但被害人绝对没有让申请人占有这笔现金的意思表示，因此被害人从家中取来将现金放在自行车上的行为不是处分财产的行为。也就是说，现金占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交给申请人谢年生的，而是在被害人未设防的情况下，由申请人刘福娇将事先准备好的用报纸包着的废纸与现金进行了调包。因此，此处的调包行为才是申请人犯罪目的得以实现的关键，对申请人谢年生、刘福娇、刘木连的行为不应定诈骗罪。 
    其次，申请人谢年生、刘福娇、刘木连的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取的行为。从犯罪构成要件上看，盗窃罪具有以下特征：侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人主观上自认为采用了不会被财物所有者、保管者、经手者发觉的方法，暗中窃取财物。秘密窃取之秘密性是盗窃罪的重要特征，也是该罪区别于诈骗、抢劫、抢夺等其他侵犯财产罪的主要标志。司法实践中，可以从下列几方面揭示秘密性的本质特征：1、秘密性伴有阶段性，这种秘密性必须伴随取财过程的始终；2、秘密性具有相对性，秘密窃取的这种秘密性是相对于盗窃这一行为而言的，不受财物所有者、保管者、经手者是否发觉为盗窃行为的影响；3、秘密性含有主观性，行为人采取自认为不会被财物所有者、保管者、经手者当场发现的手段窃取财物，就应认定为秘密窃取，客观上是否为他人所知，不是盗窃行为成立的条件；4、秘密性带有多样性，秘密窃取既包括借财物所有者、保管者、经手者不在场之机拿走财物，也包括趁在场的财物所有者、保管者、经手者不备时而取财。 
    本案中，申请人谢年生、刘福娇在骗取被害人刘文霞信任后，让被害人将装有现金的纸包放在自行车上，申请人谢年生与被害人背对着自行车后退几步，佯装为其变钱。此时，申请人刘福娇趁被害人不注意，将装满废纸的包与装着现金包进行调换。申请人的行为从表面上看虽然也符合诈骗罪的某些特征，但从整体上分析，申请人的行为更符合盗窃罪的特征，因此申请人的行为不宜定诈骗罪，而应定盗窃罪。 
    最后，由本案解析盗窃罪与诈骗罪的异同。盗窃罪和诈骗罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，有时在行为方式上存在着一些近似的特点，主要表现在三个方面：一是犯罪侵犯的客体相同，两罪所侵犯的客体都是公私财物的所有权；二是犯罪主体相同，两罪的犯罪主体均为年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；三是犯罪主观特征相同，两罪均为直接故意犯罪，且行为人主观上均有非法占有公私财物的目的。 
    盗窃罪和诈骗罪的本质区别主要表现在客观方面。司法实践中，存在着盗窃罪与诈骗罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或者制造假象，其目的在于趁人不备秘密取财的行为，对此行为，笔者认为可从以下几方面对两者加以区分：1、从犯罪行为的本质特征看，盗窃罪中行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段，而诈骗罪中行为人选择“虚构蒙骗”作为骗取公私财物的直接方法；2、从受害人有无处分财产的行为看，盗窃罪中受害人未处分财产，而诈骗罪中受害人基于错误认识实施了处分财产的行为，意在失去其对该财产的占有；3、从财物控制权转移的情况来看，盗窃罪中行为人在窃取财物之前对财物没有代管权和控制权，而诈骗罪中行为人采用欺骗手段，使被害人产生了错觉，信以为真，被害人往往自愿交出财物，行为人对此财物就具有了代管权和一定的控制权；4、从受害人是否参与来看，盗窃过程中不需要被害人的参与，而诈骗必须有被害人的参与，正是由于被害人的参与，其主观上陷于错误认识，进而产生错误的行为，自愿交出了财物，才使行为人的诈骗活动得逞。

    (杭州刑事辩护律 杨朝律师)